Diritto internazionale privato: la condizione di reciprocità

Come già accennato nel precedente articolo, il diritto internazionale italiano è regolato dalla Legge italiana (Legge 31 maggio 1995, n. 218, “Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato”, la quale va integrata con il diritto dell’Unione Europea. Le disposizioni della legge 218/1995 “non pregiudicano l’applicazione delle convenzioni internazionali in vigore per l’Italia” (art. 2), nell’interpretazione delle quali si dovrà tenere conto del loro carattere internazionale e dell’esigenza della loro applicazione uniforme.

La legge è sostanzialmente divisa in due grandi blocchi.

Il primo è relativo alla giurisdizione, nel quale vengono definiti i casi in cui è applicabile la giurisdizione italiana, ovvero quando a decidere una determinata questione sia competente un Giudice italiano.

Il secondo è relativo al diritto applicabile. Fornisce i criteri in base ai quali capire quale diritto si deve applicare, se ad esempio quello italiano o francese nel caso in cui un cittadino abbia residenza francese.

La maggior parte dei paesi hanno leggi ad hoc che regolano il diritto internazionale privato in ciascuno di essi, al fine di risolvere gli stessi dubbi che affronta la Legge 218/1995 in Italia.

In Spagna norme simili sono contenute nel Capitolo IV del Titolo Preliminare del Codice Civile e nella Legge 29/2015.

La Legge 218/1995 regola, unitamente alle Convenzioni Internazionali ratificate dall’Italia (con apposita legge di ratifica emanata dal Parlamento), le situazioni giuridiche con elementi di estraneità, ovvero tutte le situazioni in cui si debba decidere quale giudice adire o quale diritto applicare.

Al di fuori, e prima di parlare della Legge 218/1995, è fondamentale analizzare il concetto di condizione generale dello straniero (ovvero cittadino avente cittadinanza, o società con sede, in un qualsiasi paese non membro dell’Unione Europea), che, al contrario, voglia volontariamente porre in essere un negozio giuridico in Italia.

Più semplicemente, rispondiamo alla domanda: ogni straniero può tranquillamente fare un “investimento” in Italia?

Per “Investimento” si intenda ogni bene investito da investitori di una parte contraente nel territorio dell’altra, in conformità alle leggi ed ai regolamenti di quest’ultima.

Tra le ipotesi più comuni di investimento figurano: diritti di proprietà su beni immobili, mobili ed altri diritti reali; crediti monetari ed altre prestazioni a titolo oneroso derivanti da contratti; acquisizione di imprese esistenti o di quote di esse; creazione di imprese nuove; diritti d’autore e di proprietà industriale; concessioni di legge, come quelle di esplorazione, estrazione e sfruttamento di risorse naturali.

In generale un rapporto tra due persone (giuridiche o fisiche) italiane è regolato dalla Legge italiana, salvo deroghe pattizie, in quanto permesse, come di seguito meglio descritto.

In caso di “stranieri”, la principale norma italiana di riferimento è l’articolo 16 delle Disposizioni sulla legge in generale (le cosiddette “preleggi”), approvate con R.D. n. 262 del 16 marzo 1942, che dispone che “”lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino a condizione di reciprocità e salve le disposizioni contenuti in leggi speciali. Questa disposizione vale anche per le persone giuridiche straniere”.

La giurisprudenza stessa definisce il principio di reciprocità quale “condizione di efficacia della norma che attribuisce un diritto allo straniero”, specificando ulteriormente che la reciprocità rileva “non come fondamento del diritto, bensì come condizione di efficacia della suddetta norma” (Cass. SS.UU. Sent. 18 marzo 1999 n. 147).

A seguito di leggi successive all’approvazione del Codice Civile e all’entrata nell’Unione Europea (come oggi denominata), bisogna restringere il campo di applicazione della “condizione di reciprocità”.

Esso non si applica alle persone con cittadinanza o sede di un Stato Membro UE in forza della “reciprocità automatica” stabilita dal diritto comunitario, come altresì affermato dalla Corte di Giustizia Europea (tra le tante CGCE causa C-184/99 del 20/09/2001).

E’ prevista la automatica reciprocità anche per i cittadini stranieri titolari  di un “permesso  di  soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo” rilasciato da altro stato membro (ex articolo  9  del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286 – Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), nonché per i cittadini stranieri titolari di un permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato o  di lavoro autonomo, per l’esercizio di un’impresa individuale, per motivi di famiglia, per motivi umanitari e per motivi di studio, e per i relativi familiari in regola con il soggiorno (ex art. 1 del D.P.R. 31 agosto 1999 n. 394, recante le norme di attuazione del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione).

In sintesi, come confermato dal Ministero degli Affari Esteri, ai sensi del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (Testo Unico sull’Immigrazione) sono parificati ai cittadini italiani e, dunque, dispensati dalla verifica della condizione di reciprocità:

• i cittadini (persone fisiche o giuridiche) degli Stati membri dell’UE nonché i cittadini dei Paesi SEE (Islanda, Liechtenstein e Norvegia);
• i cittadini extracomunitari che soggiornino in territorio italiano e siano titolari della carta di soggiorno o di un regolare permesso di soggiorno rilasciato per motivi di lavoro subordinato, di lavoro autonomo, per l’esercizio di un’impresa individuale, per motivi di famiglia, per motivi umanitari e per motivi di studio;
• gli apolidi residenti in Italia da almeno 3 anni;
• i rifugiati residenti da almeno 3 anni.

E’ opportuno altresì precisare che agli stranieri comunque presenti alla frontiera o nel territorio dello Stato sono riconosciuti i diritti fondamentali della persona umana previsti dalle norme di diritto interno, dalle convenzioni internazionali in vigore e dal diritto internazionale generale.

Per tutti gli altri cittadini, o società extra-comunitarie, salvo che non siano state ratificate in Italia particolari Convenzioni Internazionali o accordi bilaterali in materia di promozione e protezione degli investimenti (Bilateral Investment Treaties, o BITs), si applicherà detto “principio di reciprocità”.

E’ stato istituito, a cura del MEF (Ministero degli Affari Esteroi) il sistema “ATRIO”, un Archivio dei Trattati Internazionali Online, a cura del Servizio per gli affari giuridici, del contenzioso diplomatico e dei trattati, con lo scopo di rendere facilmente accessibili le informazioni relative al quadro convenzionale in vigore in Italia sul piano bilaterale e multilaterale.

Ad esempio, un cittadino con sola nazionalità della Corea del Nord, potrà acquistare un immobile in Italia solo se lo stesso acquisto sarebbe permesso ad un cittadino italiano in Corea del Nord.

Passiamo ad un esempio finale, più lungo, ma sicuramente più accurato, riguardante la Svizzera.

Una società di diritto elvetico XXX, con sede legale a Lugano (SVIZZERA), avente in Italia (per dichiarazione della stessa) solo “sede secondaria” e codice fiscale, acquista in Italia un complesso condominiale, e precisamente 20 appartamenti ad uso abitativo, oltre a relative pertinenze (cantine e solai).

La società, come risulta al Registro delle Imprese italiano, ha come oggetto sociale un’attività principale diversa dalla compravendita di immobili, e precisamente: “Oggetto sociale: la promozione e la diffusione della cultura musicale con possibilità di vendita di apparecchiature …”, aggiungendo poi “La società può amministrare, gestire acquistare e cedere beni immobili all’estero.”.

L’atto notarile di compravendita nulla dice in merito ai requisiti della società ai fini della validità dell’acquisto.

Ci si interroga sulla validità del predetto acquisto immobiliare alla luce della “condizione di reciprocità” ex art. 16 Disp. Prel. Cod. Civ.

In Svizzera vige una legge in materia, la cosiddetta “LAFE”, che all’art. 2 prevede che lo straniero, per acquistare un immobile in Svizzera, debba essere espressamente autorizzato dall’autorità cantonale, salvo che “il fondo serva come stabilimento permanente di un commercio, di un’industria o di un’altra impresa esercitata in forma commerciale, di un’azienda commerciale o di una libera professione”.

Elemento chiave è la corretta interpretazione di “stabilimento permanente” che andrebbe considerato come estrinsecazione oggettiva e palese della persona giuridica in esame ad asservire quanto acquistato a centro di interessi stabile, in conformità con la propria attività sociale, attività che va presunta da quanto dichiarato al Registro delle Imprese.

Si potrebbe obiettare che, in primis, oggi l’oggetto sociale della società è (in Italia, dopo la riforma del diritto societario) meramente indicativo e utile solo ai fini della responsabilità verso terzi, e che conseguentemente bisognerebbe indagare circa tutte le reali attività svolte dalla società al fine di poter affermare se l’immobile che si vuole acquistare possa essere considerato valido al fine di affermare la suddetta reciprocità. Solo la società interessata può valutare l’effettiva esistenza di dette condizioni, superando le presunzioni di terzi, che, di fronte ad uno statuto sociale, come riportato nel Pubblico Registro delle Imprese, affermino che l’attività della società in esame non è consona da poter affermare che un immobile possa  servire come stabilimento permanente di commercio. In materia di diritto internazionale privato, se da una parte ci vuole buona senso ed elasticità, d’altra parte bisogna anche cercare di attenersi alle presunzioni che si evincono senza tante complicazioni dalla realtà dei fatti e dai Pubblici registri e documenti.

Altra sottigliezza da denotare nell’oggetto sociale della società in esame è la disposizione dell’oggetto sociale che, dopo un  primo inciso, ove viene descritta l’attività della società, aggiunge “La società può amministrare, gestire acquistare e cedere beni immobili all’estero”.

Tale inciso è inserito in molteplici statuti di società al fine di dare, espressamente, la possibilità alla società di operare anche in campo immobiliare al fine di dare migliore attuazione alla reale e prevalente attività sociale. Diverso è l’oggetto sociale che identifichi come attività sociale vera e propria la gestione di immobili residenziali. Solo in tale ipotesi si potrebbe discutere della validità di un acquisto immobiliare da parte di una società Svizzera, che avrebbe quindi interesse ad acquistare un immobile ad uso residenziale.

Diverso ancora è il caso di un acquisto di un immobile, qualunque sia la sua destinazione ante acquisto, al fine di, post acquisto, mutarne la destinazione e rendere l’intera unità immobiliare quale “stabilimento permanente di un commercio, di un’industria o di un’altra impresa esercitata in forma commerciale, di un’azienda commerciale o di una libera professione”. La validità di un acquisto del genere è discutibile, e, seppur se ne potrebbe ipotizzare la validità con un controllo a posteriori, è opportuno adottare tutte le dovute cautele, soprattutto per quanto riguardo un Pubblico Ufficiale, quale è il Notaio italiano che riceva l’atto di compravendita, che non può sicuramente onerarsi del controllo della reale destinazione dell’immobile successivamente all’atto di acquisto stesso. Anche nel predetto caso è utile e opportuno considerare leciti solo gli acquisti che rispettino le condizioni richieste dalla “LAFE” al momento stesso dell’acquisto.

Una società di diritto elvetico (ovvero SVIZZERA) può pertanto acquistare un immobile in Italia solo ed esclusivamente quando l’immobile serva, aggiungerei oggettivamente, come stabilimento permanente di un commercio.  E’ difficile affermare come sia possibile verificare se l’immobile oggetto di acquisto abbia detto requisito nella realtà. E’ ovvio che nel caso in esame sembra essere palese che una società, che non abbia quale attività sociale la compravendita di immobili, non possa acquistare un immobile ad uso quasi totalmente residenziale, poiché in contrasto con la normativa di diritto elvetico, e pertanto in difetto della richiesta “condizione di reciprocità”.

La mancanza di detta condizione comporta la nullità dell’atto di compravendita ex art. 1418 cod. civ. in quanto contrario a norma imperativa di legge, e precisamente al precitato art. 16 delle Preleggi.

Nulli saranno anche tutti gli atti dispositivi posti in essere dal supposto acquirente in quanto, con la nullità dell’atto di acquisto, viene a mancare la possibilità di disporre il diritto di disporre.

Nel caso di specie, l’unica soluzione possibile per effettuare in modo lecito l’acquisto di un immobile residenziale, non oggetto pertanto di stabilimento permanente di commercio o attività di altro tipo, come richiesto dalla “LAFE”, sarebbe stato l’acquisto di una società di diritto italiano da parte della società di diritto elvetico, in quanto la costituzione di società è pienamente coperta dal diritto di reciprocità. Successivamente detta società di diritto italiano, seppur avente come unico socio la società elvetica, avrebbe lecitamente acquistato l’immobile, sena alcuna sorta di problemi.